jusbrasil.com.br
6 de Dezembro de 2021

Dano Moral Nas Relações De Trabalho: Inconstitucionalidade da Tarifação do Dano Extrapatrimonial do Art. 223-G da CLT

Aline Gastalho Amaral, Advogado
Publicado por Aline Gastalho Amaral
há 2 meses

1. INTRODUÇÃO

A Lei 13.467/17, denominada de “Reforma Trabalhista”, que entrou em vigor no dia 11 de novembro de 2017, alterou, de forma substancial, diversos artigos presentes na Consolidação das Leis do Trabalho - CLT, além de incluir novos dispositivos, e trouxe algumas problematizações acerca dos direitos dos trabalhadores.

Entre essas modificações, se encontra a criação de título específico (Título II-A) para tratar sobre o dano extrapatrimonial no Direito do Trabalho, presente nos artigos 223-A a 223-G da CLT, que passaram a impor diversas balizas legais para as indenizações devidas aos trabalhadores por danos extrapatrimoniais decorrentes da relação de trabalho.

E, partindo dessas inovações, o presente trabalho tem como objetivo o estudo do dano extrapatrimonial e, por conseguinte, a análise acerca da (in) constitucionalidade do artigo 223-G, inserido pela Lei 13.467/2017, que determina a tarifação do quantum indenizatório para fins de reparação de danos extrapatrimoniais e que prevê a utilização como base o salário contratual do empregado.

O presente artigo foi dividido em três partes, que serão identificadas sob os seguintes títulos: Dos Danos Extrapatrimoniais e da Responsabilidade Civil; do Dano Extrapatrimonial no Direito do Trabalho; e da Análise da Tarifação do Dano Moral: a (in) constitucionalidade do artigo 223-g, § 1º da CLT.

A primeira parte teve como intuito esclarecer o conceito de dano extrapatrimonial e da responsabilidade civil no âmbito constitucional e no direito comum definindo e explicando seus requisitos e formas de responsabilidade civil. São explicados os conceitos de responsabilidade civil objetiva e subjetiva e o dever jurídico de reparação integral.

A segunda parte trata do dano extrapatrimonial no direito do trabalho, partindo da competência da Justiça do Trabalho para julgar as lides envolvendo dano moral, decorrentes da modificação do art. 114 da Constituição Federal de 1988, inserida pela Emenda Constitucional nº 45/2004, bem como da aplicação subsidiária do direito comum ao direito do trabalho, haja vista a inexistência de legislação específica até o advento da Lei 13.467/17. Após, um breve relato sobre a Lei 13.467/17 e os artigos 223-A ao 223-G da CLT.

Por conseguinte, a última parte tem como escopo a análise a tarifação dos danos e (in) constitucionalidade do artigo 223-G, § 1º, da CLT, considerado por muitos o mais controverso por estabelecer limites para a quantificação dos danos extrapatrimoniais ao criar faixas de reparação de natureza do dano (leve, média, grave gravíssima), e em cada uma delas com limites para a indenização, atrelados ao próprio salário do ofendido.

Foi realizada também uma breve exposição sobre as decisões judiciais e tendências jurisprudenciais, que comprovam que o entendimento majoritário se encontra em consonância com o abordado no presente estudo, qual seja a inconstitucionalidade do título II-A, especialmente o artigo 223-G,§ 1º da CLT.

2. DANO EXTRAPATRIMONIAL E RESPONSABILIDADE CIVIL

Dano é o prejuízo ou a lesão a um interesse jurídico tutelado - patrimonial ou não -, causado por ação ou omissão do sujeito infrator. É requisito essencial para a configuração de um ato ilícito.

Tradicionalmente, a doutrina costuma classificar o dano em patrimonial e extrapatrimonial.

O dano patrimonial ou material traduz lesão aos bens e direitos economicamente apreciáveis do seu titular, aquele que atinge o patrimônio corpóreo de alguém. Pode-se exemplificar o dano em uma casa, ou um veículo.

Por outro lado, o dano poderá atingir outros bens da pessoa, que não sejam de cunho patrimonial, mas personalíssimo, deslocando o seu estudo para a seara do denominado dano extrapatrimonial.

Nesse sentido, o dano extrapatrimonial, dano moral ou dano imaterial é conceituado como toda lesão ou prejuízo que atinge os bens imateriais da pessoa, isto é, lesão a direitos ou interesses personalíssimos, como por exemplo a sua honra, seu nome, sua imagem, sua dignidade.

Existem inúmeras definições na doutrina pátria acerca do dano extrapatrimonial ou moral. Pablo Stolze e Rodolfo Pamplona o conceituam:

Trata-se, em outras palavras, do prejuízo ou lesão de direitos, cujo conteúdo não é pecuniário, nem comercialmente redutível a dinheiro, como é o caso dos direitos da personalidade, a saber, o direito à vida, à integridade física (direito ao corpo, vivo ou morto, e à voz), à integridade psíquica (liberdade, pensamento, criações intelectuais, privacidade e segredo) e à integridade moral (honra, imagem e identidade)[1].

Pablo Stolze e Rodolfo Pamplona Filho assim lecionam:

Trata-se, em outras palavras, do prejuízo ou lesão de direitos, cujo conteúdo não é pecuniário, nem comercialmente redutível a dinheiro, como é o caso dos direitos da personalidade, a saber, o direito à vida, à integridade física (direito ao corpo, vivo ou morto, e à voz), à integridade psíquica (liberdade, pensamento, criações intelectuais, privacidade e segredo) e à integridade moral (honra, imagem e identidade)[2].

Neste mesmo sentido, Maria Helena Diniz (2003, p. 84) estabelece o dano moral como “a lesão de interesses não patrimoniais de pessoa física ou jurídica, provocada pelo ato lesivo”.

O doutrinador Carlos Roberto Gonçalves, ao conceituar o dano moral assevera que:

Dano moral é o que atinge o ofendido como pessoa, não lesando seu patrimônio. É lesão de bem que integra os direitos da personalidade, como a honra, a dignidade, intimidade, a imagem, o bom nome, etc., como se infere dos art. , III, e 5º, V e X, da Constituição Federal, e que acarreta ao lesado dor, sofrimento, tristeza, vexame e humilhação[3].

Em complemento, jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, que assim entende:

Cabe ressaltar que o dano moral não mais se restringe à dor, à tristeza e ao sofrimento, estendendo a sua tutela a todos os bens personalíssimos. Em outras palavras, não é a dor, ainda que se tome esse termo no sentido mais amplo, mas sua origem advinda de um dano injusto que comprova a existência de um prejuízo moral ou imaterial indenizável (REsp 1.424.304-SP, Rel. Min. Nancy Andrighi, julgado em 11/02/2014)[4].

No ordenamento jurídico brasileiro o dano extrapatrimonial é tutelado constitucionalmente pelo artigo 5º, incisos V, X, que assim dispõem respectivamente: “é assegurado o direito de resposta, proporcional ao agravo, além da indenização por dano material, moral ou à imagem”. E “são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito à indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação”.

De acordo com o professor Henrique Correia[5], o dano extrapatrimonial decorre da tutela da dignidade da pessoa humana, nos termos do art. , III, da Constituição federal de 1988. Não se restringe unicamente à dor, vexame e tristeza, sendo caracterizado pela violação de direitos da personalidade como imagem, nome, entre outros. Por essa razão, também é denominado dano imaterial ou não patrimonial.

O princípio da dignidade da pessoa humana[6] é fundamental nos diretos da personalidade e faz com que o indivíduo tenha direito à honra, à intimidade, à integridade e a uma vida justa e digna, merecendo uma ampla proteção do Estado.

A importância da dignidade da pessoa humana representa os valores intrínsecos e subjetivos de cada um dos seres humanos, proporcionando a plena liberdade e felicidade, em que qualquer estado Democrático deve proporcionar e continuamente buscar. [7]

Cinthia Maria da Fonseca Espada (2008, p. 92) esclarece que o significado do termo da dignidade da pessoa humana também é de suma importância para que se possam realizar, posteriormente, algumas ponderações envolvendo o Direito do trabalho e o princípio protetor do empregado sob o enfoque da teoria dos princípios, no contexto de choque de valores que vive a sociedade atual.

Em sentido estrito, o dano moral é a violação do direito à dignidade, e, em sentido mais amplo, a violação de algum direito ou atributo da personalidade. Os direitos da personalidade são indisponíveis e irrenunciáveis, vez que a pessoa não pode delas espoliar-se. Nenhum ato de vontade de seu titular poderá abdicá-los (OVIVEIRA, 2002, p.25).

Cumpre esclarecer que não há, no dano moral, uma finalidade de acréscimo patrimonial para a vítima, não se requer a determinação de um preço para a dor ou o sofrimento, mas sim de compensação pelos males suportados. É um meio para atenuar, em parte, as consequências do prejuízo imaterial (TARTUCE, 2020, p. 753).

Denota-se, portanto, que o dano moral não tem a finalidade de acréscimo patrimonial para a vítima, daí a denominação “dano extrapatrimonial”. Essa espécie de dano tem como única finalidade a compensação de todos os males suportados pelo ofendido.

Inclusive, o STJ tem entendido que nas hipóteses de lesão a valores fundamentais assegurados pela Constituição Federal, o dano moral dispensa a produção de provas, sendo presumido in re ipsa[8] justamente em virtude da ofensa injusta à dignidade da pessoa humana.

Ocorridos danos para a vítima, surge a obrigação do infrator de ressarcir a perda do ofendido. A grande questão é a determinação do quantum indenizatório devida a título de reparação do dano moral, haja vista ser indeterminável pecuniariamente.

Não sendo possível atingir matematicamente um resultado econômico preciso, o quantum da indenização por dano moral é deixado ao arbitramento discricionário dos juízes. A falta de critérios contribui para a disparidade, às vezes gritante, entre os valores indenizatórios. Para corrigir o problema, a doutrina e a jurisprudência têm procurado fixar critérios para a quantificação do dano moral, entre os quais se destacam a gravidade do dano; a gravidade da culpa; a capacidade econômica do ofensor e a capacidade econômica do ofendido (SCHREIBER, 2020, p. 892).

Ainda segundo o autor, na intenção de racionalizar o processo de arbitramento do valor do dano moral, o STJ tem acolhido a utilização do chamado método bifásico da seguinte forma: Na primeira etapa, deve-se estabelecer um valor básico para a indenização, considerando o interesse jurídico lesado, com base em grupo de precedentes jurisprudenciais que apreciaram casos semelhantes. Já, na segunda etapa, devem ser consideradas as circunstâncias do caso, para fixação definitiva do valor da indenização, atendendo a determinação legal de arbitramento equitativo pelo juiz.

A indenização por dano extrapatrimonial se insere no âmbito da responsabilidade civil, que é a obrigação de responder frente à justiça por um dano cometido por um agente para reparar as consequências e indenizar a vítima.

Assim, cometido um ato ilícito apto a ocasionar dano à dignidade de um sujeito, e desde que comprovado o nexo causal, nasce o dever de indenizar.

O Código Civil determina, no art. 927, que aquele que, por ato ilícito, causar dano a outrem “fica obrigado a repará-lo”. O dever de reparar é tradicionalmente identificado com a indenização em dinheiro. Mesmo nas hipóteses de dano moral, entende a doutrina que a reparação do dano se dá por meio de uma compensação pecuniária.

Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona filho assim lecionam:

A noção jurídica de responsabilidade pressupõe a atividade danosa de alguém que, atuando a priori ilicitamente, viola uma norma jurídica preexistente (legal ou contratual), subordinando-se, dessa forma, às consequências do seu ato (obrigação de reparar).Trazendo esse conceito para o âmbito do Direito Privado, e seguindo essa mesma linha de raciocínio, diríamos que a responsabilidade civil deriva da agressão a um interesse eminentemente particular, sujeitando, assim, o infrator, ao pagamento de uma compensação pecuniária à vítima, caso não possa repor in natura o estado anterior de coisas[9] (grifo nosso).

Nesse sentido, quando o ato ilícito é praticado em desacordo com a ordem jurídica ao violar direito subjetivo individual e causar dano patrimonial ou moral a outrem, cria-se o dever de repará-lo.

A responsabilidade civil decompõe-se, pois, nos seguintes elementos:

a) Conduta: Trata-se, em outras palavras, da conduta humana, positiva ou negativa (omissão), guiada pela vontade do agente, que desemboca no dano ou prejuízo. O núcleo fundamental, portanto, da noção de conduta humana é a voluntariedade, que resulta exatamente da liberdade de escolha do agente imputável, com discernimento necessário para ter consciência daquilo que faz.

b) Dano: Já explicado anteriormente, é a lesão de natureza patrimonial ou moral que sofre uma pessoa ou o seu patrimônio por culpa de outro sujeito.

c) Nexo de causalidade: É o vínculo existente entre a conduta do agente e o resultado por ela produzido. “Trata-se do elo etiológico, do liame, que une a conduta do agente (positiva ou negativa) ao dano” (Gagliano; Pamplona Filho, 2017, p.900).

Por óbvio, somente será possível responsabilizar alguém cujo comportamento houvesse dado causa ao prejuízo.

No ordenamento jurídico brasileiro, o Código Civil de 2002 adotou tanto a teoria da responsabilidade civil subjetiva como a responsabilidade civil objetiva baseada no risco da atividade desenvolvida.

A responsabilidade civil subjetiva está disciplinada nos arts. 186 e 927 do código civil de 2002 – CC/02. in verbis:

Art. 186. Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito.

Art. 187. Também comete ato ilícito o titular de um direito que, ao exercê-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes.

A responsabilidade civil subjetiva é aquela que exige a presença do elemento culpa, ao lado da conduta, do dano e do nexo de causalidade. Tal culpa é lato sensu, sendo possível verificar no dolo ou na nominada culpa stricto sensu - imprudência, negligência ou imperícia - (CHAVES; FIGUEIREDO; DIAS; e EHRHARDT JÚNIOR, 2014, p. 593).

Para a análise da responsabilidade civil subjetiva é necessário que todos os pressupostos sejam preenchidos: o elemento subjetivo (culpa ou dolo); o nexo de causalidade entre a conduta o resultado; e a ocorrência do dano.

Entretanto, há hipóteses em que não é necessário sequer ser caracterizada a culpa. Trata-se da responsabilidade civil objetiva, expressamente prevista no art. 927, parágrafo único do código civil de 2002.

Art. 927, parágrafo único. Haverá obrigação de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem.

Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho assim entendem:

Segundo tal espécie de responsabilidade, o dolo ou culpa na conduta do agente causador do dano é irrelevante juridicamente, haja vista que somente será necessária a existência do elo de causalidade entre o dano e a conduta do agente responsável, para que surja o dever de indenizar[10].

Assim, abriu-se a possibilidade de se reconhecer a responsabilidade civil sem indagação de culpa em duas situações distintas: nos casos especificados em lei; e quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem.

Interessante observar que a responsabilidade objetiva tem previsão em leis específicas e possuem como motivo justificador a nominada teoria do risco. Por esta teoria, aquele que pratica atos perigosos, com probabilidade de dano, deve assumir o risco e reparar o dano decorrente. O risco admite várias modalidades, podendo ser proveito, profissional, especial, criado[11].

Dessa forma, a responsabilidade civil objetiva não é presumida, uma vez que decorre da lei ou da atividade de risco. Além disso, vale ressaltar que os pressupostos para a sua caracterização são idênticos ao da responsabilidade subjetiva, com exclusão da culpa e dolo (MELO, 2011, p. 28).

3. DANO EXTRAPATRIMONIAL NAS RELAÇÕES DE TRABALHO

Após os estudos sobre considerações gerais sobre dano extrapatrimonial e responsabilidade civil, passa-se, no presente capítulo, a uma análise aprofundada acerca do dano extrapatrimonial no Direito do Trabalho.

A Emenda Constitucional nº 45 de 2004 alterou o dispositivo do artigo 114 da Constituição Federal de 1988, e passou a dispor, em seu inciso VI, que a Justiça do Trabalho é competente para processar e julgar as ações decorrentes de dano moral ou patrimonial no âmbito das relações de trabalho.

Assim, a Constituição tem permitido vislumbrar uma sequência irreprimível de situações fáticas em que se sustenta a ocorrência de violações a direitos da personalidade do trabalhador no contexto da relação empregatícia e relações jurídicas conexas (DELGADO, 2017, p. 728).

A CLT, editada em 1943, não dispunha nada a respeito da indenização por danos morais. Logo, tratando-se de um direito constitucional (art. 5º, V e X) e pela necessidade de amparar o trabalhador em casos de infortúnios em seu meio laboral, a jurisprudência e a doutrina trabalhistas admitiam o instituto com base na subsidiariedade das normas do direito comum admitidos no direito do trabalho, conforme disposto no art. , § 1º da Consolidação das Leis Trabalhistas. In verbis:

Art. 8º - As autoridades administrativas e a Justiça do Trabalho, na falta de disposições legais ou contratuais, decidirão, conforme o caso, pela jurisprudência, por analogia, por equidade e outros princípios e normas gerais de direito, principalmente do direito do trabalho, e, ainda, de acordo com os usos e costumes, o direito comparado, mas sempre de maneira que nenhum interesse de classe ou particular prevaleça sobre o interesse público.

§ 1º O direito comum será fonte subsidiária do direito do trabalho

E diante desse cenário, com uma legislação trabalhista incompleta, o magistrado valorava o dano moral com fundamento no artigo 944 do Código Civil, o qual determina a análise dos seguintes critérios: extensão do dano; capacidade financeira do réu; não enriquecimento sem causa por parte do autor; o caráter pedagógico da condenação.

Em síntese, a utilização de analogias, aplicação de jurisprudência e do Direito Comum mostram-se serem medidas válidas, a fim de garantir a completa prestação jurisdicional àquele que necessita do Judiciário para garantir seus direitos.

Além disso, a Lei 8.213 de 1991, em seu artigo 19 já dispunha que é do empregador a responsabilidade civil decorrente de acidente do trabalho, ocorrendo três tipos de responsabilização: a responsabilização contratual, responsabilização pelo benefício previdenciário decorrente do sinistro e, ainda, responsabilização civil pela reparação dos danos, conforme previsão do art. , XXVIII da CF.

Nos ensinamentos de Paulo Eduardo V. Oliveira,

Se compararmos a responsabilidade civil com a trabalhista, há entre elas muitos pontos comuns: ambas situam-se no âmbito do direito privado; nas duas o causador do dano tem a obrigação de repará-lo e também se tem como pressupostos: ação ou omissão do agente; culpa do agente quando subjetiva a responsabilidade; objetiva esta se com exposição ao risco; relação de causalidade; dano experimentado pela vítima.

A peculiaridade da responsabilidade trabalhista decorre do contexto da relação jurídica de emprego em que se situa. A relação empregatícia, fundamentalmente assimétrica com características próprias, fez com que, com o tempo, o direito lhe desse tratamento diferenciado.[12]

Dessa forma, tanto o empregado quanto o empregador devem estar atentos aos possíveis desvios de conduta que podem advir da relação de trabalho, pois, como já demonstrado, a própria Constituição Federal, a CLT e o código civil trazem no seu corpo balizas para fundamentar a reparação do dano causado.

Por isso, a ocorrência de danos extrapatrimoniais não é incomum no direito trabalhista, principalmente tendo em vista o antagonismo entre as partes contratantes. Assim, o lado mais frágil da relação goza de maior proteção, pois é este que costuma sofrer os maiores danos, conforme o Princípio trabalhista da proteção ao trabalhador.

Dessa forma, nota-se que no contexto empregatício são bastante diversificadas as situações que importam ao patrimônio imaterial do trabalhador, podendo gerar correspondentes indenizações.

Maurício Godinho Delgado (2017, p. 729 a 744), cita, exemplificadamente, algumas situações fáticas de destaque que foram percebidas em jurisprudências no Tribunal Superior do Trabalho – TST, que são passíveis de ocorrência de violação de direitos extrapatrimoniais, com a necessidade de reparação:

1) Pré-contratação trabalhista (problemas do pré-contrato); 2) Ofensas físicas e morais, que podem ocorrer no ambiente laborativo; 3) Danos morais coletivos; 4) Assédio sexual; 5) Revistas íntimas; 6) Controle de correspondências eletrônicas pessoais (e-mails) 7) Limitação de uso de banheiros no ambiente laborativo; 8) Câmaras televisivas de segurança em banheiros; 9) Assédio moral; 10) Quebra de sigilo bancário de empregado de Banco para verificar a situação financeira dos empregados; 11) Danos derivados de acidentes do trabalho, doença ocupacional e doença profissional; 12) Condições degradantes no ambiente de trabalho; 13) Atrasos reiterados de salários; 14) Exercício de função perigosa, não integrante do contrato; 15) Conduta de discriminação no ambiente laborativo e dispensa discriminatória; 16) Anotação desabonadora em Carteira de Trabalho; 17) Supressão injustificável de plano de saúde; 18) Acusação não comprovada de ato ilícito; 19) Violação à imagem; 20) Elaboração e/ou divulgação de “lista suja” de trabalhadores; 21) Síndrome de Burnout ou Síndrome de Esgotamento Profissional, entre outros.

Isto posto, conforme demonstrado, observa-se que a lista de condutas passíveis de causarem danos extrapatrimoniais no Direito do Trabalho é extensa e não taxativa e é cada vez mais recorrente.

Em que pese o dano moral no direito do trabalho ser essencialmente individual, o professor Godinho (2017, p. 745) explica que também é possível a ocorrência de danos morais coletivos sem situações que extrapolam o campo meramente individual com conduta que leva a lesões de caráter massivo, largo, indiferenciado, de modo a atingir todo um núcleo coletivo da empresa ou de um setor ou do estabelecimento, que em face de sequência, repetição, multiplicação e expansionismo, tem um impacto comunitário próprio e destacado.

3.1. DO DANO EXTRAPATRIMONIAL E A REFORMA TRABALHISTA (LEI 13.467/17)

A lei 13.467, também denominada de Reforma Trabalhista, entrou em vigor no dia 11 de novembro de 2017, alterou, de forma substancial, diversos artigos presentes na CLT, além de incluir novas disposições. Entre essas novas disposições foi incluído o Título II-A e artigos 223-A e seguintes, que passaram a regular o dano extrapatrimonial no âmbito do Direito do Trabalho.

A partir da vigência da referida Lei, assuntos relacionados a danos extrapatrimoniais decorrentes das relações de trabalho serão aplicados o art. 223-A da CLT com exclusão de qualquer outro. O referido artigo pretende estabelecer um monopólio do regramento da CLT, isto é, pela interpretação literal e gramatical do dispositivo pode-se concluir que o Direito Comum deixa de ser aplicado no âmbito do Direito do Trabalho, eis que o novo artigo determina, de forma expressa, que “apenas” serão aplicados os dispositivos do Título II-A da CLT.

Art. 223-A. Aplicam-se à reparação de danos de natureza extrapatrimonial decorrentes da relação de trabalho apenas os dispositivos deste Título.

Apesar de o direito do trabalho agora conter regramento próprio, não se pode ser vislumbrado de forma isolada do ordenamento jurídico como um todo. A interpretação literal do art. 223-A da CLT importa na situação de se afastar até mesmo a Constituição Federal que, antes do código civil consagrar a autonomia da reparação extrapatrimonial, previa essa possibilidade no art. , X, in verbis: “são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação”.

Colocar a legislação trabalhista como norma única e exclusiva, sem levar em conta a necessidade de adequação às demais normas, em especial ao disposto na Constituição Federal, é claramente inconstitucional. E, nesse sentido, Dallegrave Neto assevera que:

Não cabe ao legislador ordinário alijar expressamente o alcance de outras normas, sobretudo as normas constitucionais ligadas ao tema. O sistema jurídico contém regras próprias de integração, revogação e harmonização. Uma delas é justamente a submissão das leis ordinárias à Lei Maior. Não existe microssistema jurídico (CLT, CDC, CC, CPC) divorciado do sistema constitucional. Vale dizer, assim como o sistema solar tem o sol em seu centro, cujas luzes alumiam os demais planetas, o sistema jurídico tem a Constituição Federal em seu centro, iluminando e influenciando todos os microssistemas que orbitam em torno dela.[13]

No mesmo sentido, Ferreira Brito explica:

Tentou o legislador elevar o novo diploma legal a um patamar normativo supra hierárquico e exclusivo; isto é, estaria acima da Constituição da Republica, dos tratados internacionais e não se comunicaria com outras leis de mesma natureza hierárquica, como o Código Civil. Pecou a reforma trabalhista pela falta de técnica e coerência do sistema. Mais ainda: tentou construir um verdadeiro regime jurídico de exceção ao mundo do trabalho ao tentar excluir a incidência de outras normas do ordenamento jurídico, inclusive de natureza hierárquica superior, repise-se, a exemplo da Constituição da Republica. [14]

Dessa forma, é clarividente que norma legal não pode contrariar o disposto na Constituição Federal, em especial quando prejudicada ao trabalhador, uma vez que referido artigo afasta o Princípio da Proteção aos trabalhadores. Assim, imperioso destacar o entendimento de que deverá prevalecer a norma mais favorável ao trabalhador, atentando-se, portanto, aos demais dispositivos das normas jurídicas, sejam elas nacionais ou internacionais (Correia, 2018, p. 1323).

O art. 223-B da CLT define que, “causa dano de natureza extrapatrimonial a ação ou omissão que ofenda a esfera moral ou existencial da pessoa física ou jurídica, as quais são as titulares exclusivas do direito à reparação”.

O artigo prevê que somente pessoas físicas e jurídicas exclusivas são titulares do direito à reparação. O texto legal acolhe a teoria segundo o qual os direitos que integram a personalidade e a dignidade do indivíduo-trabalhador são personalíssimos, e, portanto, intransferíveis. Isto é, a reforma passa a limitar o direito à reparação somente ao ofendido, e seus sucessores e dependentes não mais poderão pleitear a indenização.

No entanto, esta não é a posição firmada pela doutrina e jurisprudência, que reconhecem a existência do dano moral ricochete, segundo o qual os parentes do empregado falecido, por exemplo, que sofrem a dor pela ausência do ente querido, têm a legitimidade para ajuizar demanda na justiça do Trabalho em nome do de cujo, como demonstra ementa que segue:

RECURSO DE REVISTA. INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. ACIDENTE DE TRABALHO. ÓBITO. AÇÃO AJUIZADA PELO ESPÓLIO. LEGITIMIDADE

A jurisprudência dessa corte firmou-se no sentido de que o espólio do empregado falecido em decorrência de acidente do trabalho tem legitimidade para ajuizar ação de indenização de danos morais, em face do que dispõe o art. 943 do código civil – o direito de exigir obrigação e a obrigação de prestá-la transmitem-se com a herança. -, o que afasta a alegação de ilegitimidade da parte, sob o argumento de que o direito é personalíssimo. Precedentes. Recurso de revista não conhecido. RR – 2319-88.2010.5.03.0063. Data de julgamento: 16/05/2012, relator Emmanuel Pereira, 5ª Turma, data da publicação: DEJT 29/06/2012[15] (grifo nosso).

Posteriormente, o TST editou a Súmula 392, consolidando o entendimento de que os dependentes e sucessores do ofendido são titulares do direito de reparação por dano moral.

DANO MORAL E MATERIAL. RELAÇÃO DE TRABALHO. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA DO TRABALHO (redação alterada em sessão do Tribunal Pleno realizada em 27.10.2015) - Res. 200/2015, DEJT divulgado em 29.10.2015 e 03 e 04.11.2015

Nos termos do art. 114, inc. VI, da Constituição da Republica, a Justiça do Trabalho é competente para processar e julgar ações de indenização por dano moral e material, decorrentes da relação de trabalho, inclusive as oriundas de acidente de trabalho e doenças a ele equiparadas, ainda que propostas pelos dependentes ou sucessores do trabalhador falecido (grifo nosso).

No mesmo sentido a posição do STF:

CONFLITO DE COMPETÊNCIA. CONSTITUCIONAL. JUÍZO ESTADUAL DE PRIMEIRA INSTÂNCIA E TRIBUNAL SUPERIOR. COMPETÊNCIA ORIGINÁRIA DO SUPRETO TRIBUNAL FEDERAL PARA A SOLUÇÃO DO CONFLITO. ART. 102, I, O DA CB/88. JUSTIÇA COMUM E JUSTIÇA DO TRABALHO. COMPETÊNCIA PARA JULGAMENTO DA AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS E MATERIAIS DECORRENTES DE ACIDENTE DO TRABALHO PROPOSTA PELOS SUCESSORES DO EMPREGADO FALECIDO. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA LABORAL 1. Compete ao Supremo Tribunal Federal dirimir o conflito de competência entre Juízo Estadual de primeira instância e Tribunal Superior, nos termos do disposto no art. 102 , I , o, da Constituição do Brasil. Precedente [CC n. 7.027, Relator o Ministro CELSO DE MELLO, DJ de 1.9.95] 2. A competência para julgar ações de indenização por danos morais e materiais decorrentes de acidente de trabalho, após a edição da EC 45/04, é da Justiça do Trabalho. Precedentes [CC n. 7.204, Relator o Ministro CARLOS BRITTO, DJ de 9.12.05 e AgR-RE n. 509.352, Relator o Ministro MENEZES DIREITO, DJe de 1º.8.08]. 3. O ajuizamento da ação de indenização pelos sucessores não altera a competência da Justiça especializada. A transferência do direito patrimonial em decorrência do óbito do empregado é irrelevante. Precedentes. [ED-RE n. 509.353, Relator o Ministro SEPÚLVEDA PERTENCE, DJ de 17.8.07; ED -RE n. 482.797, Relator o Ministro RICARDO LEWANDOWSKI, DJe de 27.6.08 e ED -RE n. 541.755, Relator o Ministro CÉZAR PELUSO, DJ de 7.3.08]. Conflito negativo de competência conhecido para declarar a competência da Justiça do Trabalho.[16]

Além disso, o código civil já prevê uma exceção no caso de falecimento da vítima. Nesta hipótese, a pretensão reparatória transmite-se aos sucessores, conforme dispõe o art. 943 do código civil:

Art. 943. O direito de exigir reparação e a obrigação de prestá-la transmitem-se com a herança.

Nesse sentido, a Associação dos Magistrados da Justiça do Trabalho aprovou o Enunciado nº 20 na 2ª Jornada de Direito Material e Processual do Trabalho:

Danos extrapatrimoniais. O artigo 223-B da CLT, inserido pela Lei 13.467/17, não exclui a reparação de danos sofridos por terceiros (danos em ricochete), bem como a de danos extrapatrimoniais ou morais sofridos coletivos, aplicando-se quanto a estes, as disposições previstas na Lei 7.437/185 e no título III do código de defesa do consumidor (grifos nossos).[17]

Já os artigos 223-C e 223-D da CLT arrolam os bens juridicamente tutelados das pessoas física e jurídica que, se violados, podem sofrer reparação pecuniária.

Art. 223-C A honra, a imagem, a intimidade, a liberdade de ação, a autoestima, a sexualidade, a saúde, o lazer e a integridade física são os bens juridicamente tutelados inerentes à pessoa física.

Art. 223-D A imagem, a marca, o nome, o segredo empresarial e o sigilo da correspondência são bens juridicamente tutelados inerentes à pessoa jurídica.

Marcelo Moura (2017, p. 293), entende que tal rol legal é meramente exemplificativo e admite, portanto, a construção de outros direitos inerentes às pessoas que integram a relação de trabalho.

O artigo 223-E da CLT determina quem são os responsáveis pelo dano extrapatrimonial, definindo ainda a possibilidade de responsabilidade solidária e subsidiária, de forma que aqueles que lesaram outrem sejam condenados a indenizá-lo de forma equitativa e proporcional.

Art. 223-E. São responsáveis pelo dano extrapatrimonial todos os que tenham colaborado para a ofensa ao bem jurídico tutelado, na proporção da ação ou da omissão.

O artigo 223-F e seus parágrafos definem a possibilidade de cumulação entre os danos materiais e extrapatrimoniais. A independência na reparação dos danos já era reconhecida no ordenamento jurídico com a Súmula 37 do Superior Tribunal de Justiça, a qual determina que “são cumuláveis as indenizações por dano material e dano moral oriundos do mesmo fato.”

Art. 223-F. A reparação por danos extrapatrimoniais pode ser pedida cumulativamente com a indenização por danos materiais decorrentes do mesmo ato lesivo.

§ 1o Se houver cumulação de pedidos, o juízo, ao proferir a decisão, discriminará os valores das indenizações a título de danos patrimoniais e das reparações por danos de natureza extrapatrimonial.

§ 2o A composição das perdas e danos, assim compreendidos os lucros cessantes e os danos emergentes, não interfere na avaliação dos danos extrapatrimoniais.

Por fim, o art. 223-G cria inúmeros critérios para a constatação do dano extrapatrimonial e estabelece parâmetros para a fixação da indenização. Seu parágrafo 1º, inclusive, determina a adoção do sistema tarifário pela CLT, quantificando o valor reparatório a depender da gravidade da ofensa, definida como leve, média, grave ou gravíssima.

Outro ponto importante a ser observado é que a quantificação da indenização deverá ter como base de cálculo o último salário contratual do ofendido.

Art. 223-G. Ao apreciar o pedido, o juízo considerará:

I - a natureza do bem jurídico tutelado;

II - a intensidade do sofrimento ou da humilhação;

III - a possibilidade de superação física ou psicológica;

IV - os reflexos pessoais e sociais da ação ou da omissão;

V - a extensão e a duração dos efeitos da ofensa;

VI - as condições em que ocorreu a ofensa ou o prejuízo moral;

VII - o grau de dolo ou culpa;

VIII - a ocorrência de retratação espontânea;

IX - o esforço efetivo para minimizar a ofensa

X - o perdão, tácito ou expresso;

XI - a situação social e econômica das partes envolvidas;

XII - o grau de publicidade da ofensa.

§ 1o Se julgar procedente o pedido, o juízo fixará a indenização a ser paga, a cada um dos ofendidos, em um dos seguintes parâmetros, vedada a acumulação:

I - ofensa de natureza leve, até três vezes o último salário contratual do ofendido;

II - ofensa de natureza média, até cinco vezes o último salário contratual do ofendido;

III - ofensa de natureza grave, até vinte vezes o último salário contratual do ofendido;

IV - ofensa de natureza gravíssima, até cinquenta vezes o último salário contratual do ofendido.

§ 2o Se o ofendido for pessoa jurídica, a indenização será fixada com observância dos mesmos parâmetros estabelecidos no § 1o deste artigo, mas em relação ao salário contratual do ofensor.

§ 3o Na reincidência entre partes idênticas, o juízo poderá elevar ao dobro o valor da indenização.

Em seus ensinamentos, Marcelo Moura assim preleciona:

Ainda que seja louvável a intenção da lei em dar maior previsibilidade aos julgamentos, a regre interfere na independência do julgador. Ademais, o salário do empregado como critério para pagamento de indenização, impede o caráter punitivo da mesma, mormente diante do baixo valor dos salários. A indenização, com tais critérios, jamais atingirá patamares que possam coibir a repetição de condutas lesivas ao ordenamento jurídico-trabalhista e ao direito extrapatrimonial do empregado.[18]

Isto posto, observa-se que são inúmeras incongruências e controvérsias presentes nos artigos 223-A e seguintes da CLT, o que ainda gera diversos questionamentos, principalmente acerca da constitucionalidade desses dispositivos.

E, diante da importância de uma análise crítica acerca da (in) constitucionalidade da Reforma Trabalhista no tocante à tarifação do dano extrapatrimonial, essa será realizada minuciosamente no próximo capítulo.

4. TARIFAÇÃO DO DANO MORAL

4.1 A (IN) CONSTITUCIONALIDADE DO ARTIGO 223-G, § 1º DA CLT

O artigo 223-G, introduzido à CLT pela Lei 13.467/2017, é, sem qualquer sombra de dúvidas, o artigo mais criticado pelos doutrinadores e magistrados, pelos motivos que serão adiante explicitados.

A responsabilidade civil, em quaisquer de seus ramos, sempre buscou a efetiva reparação da vítima, bem como punir e educar o ofensor, de forma que a situação ocorrida não mais se repita. E é exatamente por tais motivos que a legislação brasileira sempre estabeleceu um sistema aberto, deixando que o julgador, ao analisar o fato concreto, estipule indenização de valor justo e razoável.

A Lei 13.467/2017 quebra esse sistema aberto ao introduzir na legislação trabalhista um sistema de tarifação dos danos extrapatrimoniais nas relações de trabalho com imposição de limites aos valores de indenização de acordo com a gravidade sofrida. O § 1º do art. 223-G da CLT estabelece uma espécie de tarifação que fixa o valor máximo ao último salário contratual do ofendido como base de cálculo do valor máximo a ser pago para fins de indenização por danos extrapatrimoniais.

Nesse sentido, ao julgar procedente o pedido de indenização por danos extrapatrimoniais, o juiz deve avaliar a gravidade da ofensa (leve, média, grave ou gravíssima) e fixar indenização até o limite previsto no § 1º do art. 223-G, isto é, de acordo com o último salário contratual do ofendido.

Ocorre que, essa referida tarifação carece de base jurídica, haja vista que o ordenamento jurídico brasileiro determina que ao violar um dever jurídico originário, passa-se a ter um dever jurídico sucessivo, o de reparar o dano causado. Ora, de acordo com o princípio da reparação integral, a reparação deve ser calculada de acordo com o dano infringido, não havendo qualquer justificativa para que seja utilizada qualquer base de fixação do quantum indenizatório devido (Cavalieri Filho, p.2).

Importante observar que a tarifação do dano extrapatrimonial disponível no artigo em comento é contrária ao art. , V e X, da Constituição Federal de 1988. Os dispositivos constitucionais preveem que o dano deverá ser reparado proporcionalmente, na medida de sua extensão.

Não suficiente, a quantificação limitada do dano extrapatrimonial a depender da natureza da ofensa, como prevê o artigo, fere diretamente o principal bem tutelado na reparação civil por dano extrapatrimonial – a dignidade da pessoa humana, protegida pelo art. , III, da Carta Magna.

Delgado (2017, p. 144) entende que a Lei 13.467/2017 tenta descaracterizar um dos avanços humanísticos sociais mais relevantes da Constituição Federal, que é o princípio da centralidade da pessoa humana na ordem social, econômica e jurídica, com os seus diversos princípios correlatos, capitaneados pelo princípio da dignidade da pessoa humana.

O Ministro do TST ainda ensina que:

A tutela dos direitos da personalidade da pessoa humana nas relações de trabalho e no meio ambiente laboral despontou como uma das manifestações mais claras desses princípios constitucionais inovadores, criando um importante patamar de afirmação do trabalhador no mundo do trabalho.[19]

Além disso, a determinação de que a reparação do dano seja calculada de acordo com o último salário contratual do ofendido fere ainda o princípio da isonomia, previsto no artigo , caput, da Constituição Federal.

Ora, não há como definir de forma objetiva o que seria dano moral leve, médio, grave ou gravíssimo. Ou admitir que a ordem jurídica diferencie as afrontas morais em função da renda das pessoas envolvidas. Além de não ter nenhum fundamento jurídico lógico, social ainda é imoral, uma verdadeira afronta ao princípio da isonomia, logo uma legítima inconstitucionalidade.

Acidentes do trabalho podem ocorrer no meio ambiente laboral. Henrique Correia e Elisson Miessa (2018, p. 296) exemplificam no caso em que, se em um mesmo evento vier a falecer, por acidente de trabalho em uma obra, o pedreiro, cujo salário é de R$ 1.000,00 (mil reais), e o engenheiro, com salário de R$ 5.000,00 (cinco mil reais). Pelas novas regras da Reforma Trabalhista, caso seja considerado dano de natureza gravíssima, a família do pedreiro teria o valor a receber limitado a R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais), enquanto para a do engenheiro seria de 250.000,00 (duzentos e cinquenta mil reais) nas mesmas condições.

É manifestamente discriminatório que empregados que sofram o mesmo acidente recebam indenizações distintas, pois o dano não deve se medir de acordo com o salário dos funcionários.

Pense-se concretamente no caso ocorrido de Brumadinho, Minas Gerais, em janeiro de 2019. Após o rompimento da barragem de rejeitos da Mineradora Vale, houve centenas de mortos, fato que é notório e conhecido por todos. Indaga-se: às famílias dos trabalhadores que faleceram em decorrência deste acidente do trabalho seria aceitável que a empresa indenizasse um limite máximo de cinquenta vezes o salário contratual do funcionário vitimado a título de indenização por dano moral? Seria razoável que as famílias dos empregados vitimados de diferentes funções recebessem indenizações com base nos salários contratuais das vítimas pela mesma causa?

Ora, referido parâmetro é manifestamente inconstitucional. Vincular a indenização por danos extrapatrimoniais aos salários recebidos pela vítima pode gerar injustiças graves. A discriminação é óbvia. Subtende-se que, aquele que aufere maior renda, segundo os parâmetros estabelecidos, terá maior teto indenizatório que aquele cuja remuneração seja menor. Questiona-se: vida do engenheiro é superior à vida do pedreiro? Nesse caso, é notória a violação de direito da personalidade de um empregado em relação ao outro, que teve claro tratamento diferenciado, o que afronta, de forma cristalina, o Princípio Constitucional da Isonomia.

Outra crítica que se faz ao referido tabelamento, é que com a fixação dos parâmetros de quantificação das indenizações, restringiu-se a possibilidade de arbitramento de valores que atendam ao caráter punitivo-pedagógico das indenizações. Isto é, o legislador permite o empregador, por exemplo, de avaliar se compensa a prática de atos ilícitos em razão do valor final a ser custeado. Eventual valor insignificante da condenação pode levar à reiteração do empregador em práticas de condutas ilícitas, o que de certa forma, esvazia o caráter punitivo da medida.

Nesse sentido, sustenta Carlos Roberto Gonçalves:

O inconveniente desse critério é que, conhecendo antecipadamente o valor a ser pago, as pessoas podem avaliar as consequências da prática do ato ilícito e as confrontar com vantagens que, em contrapartida, poderão obter, como no caso do dano à imagem, e concluir que vale a pena, no caso, infringir a lei[20].

Cumpre salientar, que a tarifação do dano extrapatrimonial já foi pauta na legislação brasileira, pela Lei 5.250/1967, denominada Lei de Imprensa. Com o advento da Constituição Federal de 1988, passou-se a adotar o entendimento no sentido de que o valor da indenização não é sujeito ao estabelecido em lei especial, sendo rejeitado o sistema de indenização tarifada pelo atual ordenamento vigente. Adotou-se o princípio de que a indenização decorrente de dano extrapatrimonial seria “ampla, integral e na exata proporção da ofensa” (DELGADO, 2015, p. 667).

O Superior Tribunal de Justiça, em 2004, editou a súmula 281, prevendo que a indenização por dano moral não estaria sujeita à tarifação, já que a Constituição Federal de 1988 assegurava a reparação integral do dano:

Súmula 281 STJ. A indenização por dano moral não está sujeita à tarifação prevista na Lei de Imprensa.

Posteriormente, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento de Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental – ADPF, declarou a incompatibilidade da Lei 5.250/1967 – Lei de imprensa - com a Constituição Federal de 1988, diante de sua inconstitucionalidade por afronta ao artigo , V e X, da CF/88.

Observa-se, portanto, que a inconstitucionalidade da tarifação para fixação do quantum indenizatório dos danos extrapatrimoniais é anterior ao advento da Reforma Trabalhista, sendo unanimidade nos Tribunais Superiores.

O Enunciado nº 18 aprovado na 2ª. Jornada de Direito Material e Processo do Trabalho dispõe o seguinte:

DANO EXTRAPATRIMONIAL: EXCLUSIVIDADE DE CRITÉRIOS APLICAÇÃO EXCLUSIVA DOS NOVOS DISPOSITIVOS DO TÍTULO II-A DA CLT À REPARAÇÃO

DE DANOS EXTRAPATRIMONIAIS DECORRENTES DAS RELAÇÕES DE TRABALHO:

INCONSTITUCIONALIDADE. A aplicação exclusiva dos novos dispositivos do título II-A da CLT à reparação de danos extrapatrimoniais decorrentes das relações de trabalho: inconstitucionalidade. A esfera moral das pessoas humanas é conteúdo do valor à dignidade humana (art. 1o, III, da CRFB/88) e, como tal, não pode sofrer restrição à reparação ampla e integral quando violada, sendo dever do estado a respectiva tutela na ocorrência de ilicitudes causadoras de danos extrapatrimoniais nas relações laborais.

Devem ser aplicadas todas as normas existentes no ordenamento jurídico que possam imprimir, no caso concreto, a máxima efetividade constitucional ao princípio da dignidade da pessoa humana (art. 5o, V e X, da CRFB/88). A interpretação literal do art. 223-A da CLT resultaria em tratamento discriminatório injusto às pessoas inseridas na relação laboral, com inconstitucionalidade por ofensa aos arts. 1o, III; 3o, IV; 5o, caput e incisos V e X e 7o, caput, todas da Constituição Federal (grifo nosso).[21]

Imperioso mencionar que, os operadores do direito devem analisar o § 1º art. 223-G sob os critérios da proporcionalidade e razoabilidade para fixar a quantia devida a título de danos extrapatrimoniais, afastando a interpretação literal-gramatical. A contrario sensu, caso interpretado de forma literal permitiria a existência de resultados absurdos.

Maurício Godinho Delgado cita em sua obra algumas dessas disparidades:

Sem tais adequações interpretativas, propiciadas pelas técnicas científicas a Hermenêutica Jurídica, o resultado atingido pela interpretação literalista será inevitavelmente absurdo, tal como: a) admitirá que a ordem jurídica diferencie as afrontas morais em função da renda das pessoas envolvidas (art. 223-G, § 1º, I, II, III e IV); b) admitir que a indenização devida por uma pessoa humana a uma empresa (e vice-versa) se mede pelos mesmos parâmetros monetários do cálculo de uma indenização devida por uma empresa (independentemente de ser líder mundial ou continental de mercado, ou não) a uma pessoa humana (art. 223-G, § 2º); c) admitir que a reincidência cometida por certa empresa (que é um ser coletivo, relembre-se) somente se computa se for perpetrada contra a mesma pessoa física (§ 3º do art. 223-G).[22]

Dessa forma, é clarividente que é incontroversa a inconstitucionalidade do § 1º do art. 223-G da CLT, diante da afronta direta e literal aos princípios da Isonomia e da Dignidade da pessoa Humana, tutelados constitucionalmente. E, enquanto não for determinada a nulidade do referido dispositivo, espera-se que os julgadores não se atenham a interpretação literal do artigo mas realizem adequações interpretativas, propiciadas pelas técnicas científicas da Hermenêutica Jurídica.

4.2 DECISÕES JUDICIAIS E TENDÊNCIAS JURISPRUDENCIAIS

Conforme se pode observar através deste estudo, a inconstitucionalidade dos novos regramentos acerca do dano extrapatrimonial decorrente das relações de trabalho é nítida. Muitos Tribunais já se manifestaram sobre o tema.

Nesse sentido, o Tribunal Regional do Trabalho da 15ª Região:

Com relação ao disposto no art. 223-G da CLT, deve-se ressalvar que traz uma tarifação e fórmula de cálculo do dano moral inconstitucionais, porque a indenização deve ser proporcional ao dano, não podendo ser limitada por lei (inteligência do art. , incisos V e X, da CF/88). (...) O grande problema de tal dispositivo é o § 1º, que pretendeu inserir a tarifação do dano extrapatrimonial. Essa tarifação é inconstitucional. Ela cria uma limitação artificial da reparação extrapatrimonial trabalhista em desconformidade com a própria previsão da Constituição Federal (art. 5º, caput e, ainda, incisos V e X). A indenização, bem como o direito de resposta, deverão ser proporcionais ao agravo.” (TRT-15 - ROPS: 00104286920185150098 0010428-69.2018.5.15.0098, Relator: LORIVAL FERREIRA DOS SANTOS, 5ª Câmara, Data de Publicação: 06/11/2018). (grifo nosso).[23]

Tribunal Regional do Trabalho da 21ª Região:

A Carta Magna consagra o princípio da reparação integral dos danos e menciona expressamente a noção de proporcionalidade, o que afasta a possibilidade de tarifação da indenização por dano moral pela lei infraconstitucional. Inviável, portanto, que a norma infraconstitucional fixe a tarifação da indenização por danos extrapatrimoniais, utilizando o padrão salarial, teto previdenciário ou quaisquer outro como limite à reparação do sofrimento humano. (...) Assim sendo, considerando a supremacia material e formal da Constituição Federal, a única hipótese jurídica de interpretação do art. 223-G, § 1º, na perspectiva sistemática e teleológica, é a de que o referido dispositivo representa apenas um parâmetro indicativo para a fixação indenizatória pelo juiz, sem negar a noção jurídica da proporcionalidade, sob pena de violação do princípio constitucional da reparação integral.” (TRT-21 - RTSum: 00005392620185210001, Data de Julgamento: 03/12/2018, Data de Publicação: 03/12/2018). (grifo nosso).[24]

Tribunal Regional do Trabalho da 11ª Região:

O § 1º do art. 223-G, ao fixar os limites máximos para reparação do dano moral, isto é, ao tarifá-lo, constitui ofensa ao princípio da isonomia e é cláusula geral constitucional de não tarifação do dano moral, formada pelos incisos V e X do artigo , inciso XXVIII do artigo e VI, do art. 114, todos da CF/88. (...) Dessa maneira, considerando a inconstitucionalidade transparente do § 1º do art. 223-G, da CLT, acrescido pela Lei nº 13.467/2017, decido afastar a sua aplicação, e adotar como parâmetro para arbitramento do dano moral o parágrafo único do art. 944, do CCB e o artigo 223-G, e seus incisos, da CLT.” (TRT-11 00007981020175110009, Relator: SILVIO NAZARE RAMOS DA SILVA NETO, 9ª Vara do Trabalho de Manaus). (grifo nosso).[25]

O Tribunal Regional do Trabalho da 23ª Região declarou a inconstitucionalidade do artigo 223-G, parágrafo 1º, incisos I a IV, da CLT, ao editar súmula sobre o tema:

SÚMULA Nº 48 - ARGUIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE. CONTROLE DIFUSO DE CONSTITUCIONALIDADE. ART. 223-G, § 1º, I A IV, DA CLT. LIMITAÇÃO PARA O ARBITRAMENTO DE INDENIZAÇÃO POR DANO EXTRAPATRIMONIAL. INCOMPATIBILIDADE MATERIAL COM A CR/88. INCONSTITUCIONALIDADE. É inconstitucional a limitação imposta para o arbitramento dos danos extrapatrimoniais na seara trabalhista pelo § 1º, incisos I a IV, do art. 223-G da CLT por ser materialmente incompatível com os princípios constitucionais da isonomia e da dignidade da pessoa humana, acabando por malferir também os intuitos pedagógico e de reparação integral do dano, em cristalina ofensa ao art. , V e X, da CR/88. (grifo nosso).[26]

A Associação Nacional dos Magistrados do Trabalho - ANAMATRA - ajuizou no Supremo Tribunal Federal - STF - Ação Direta de Inconstitucionalidade – ADI, de número 6050, questionando a redação do artigo 223-G, § 1º, I a IV, incluídos na CLT pela Lei 13.467/2017.

A ANAMATRA argumenta que o novo regramento, ao definir valor de indenização a partir do salário contratual do ofendido, fere o princípio Constitucional da isonomia e o disposto no artigo , XXVIII, da Constituição Federal, que garante ao trabalhador indenização ampla do dano extrapatrimonial decorrente da relação de trabalho.

A indenização decorrente de um mesmo dano moral (tetraplegia de um servente ou de um diretor de empresa, por exemplo) terá valor diferente em razão do salário de cada ofendido”, argumenta. “Na parte que toca ao dano moral decorrente de acidente de trabalho, os trabalhadores haveriam de ser considerados como iguais, de sorte a merecer tratamento isonômico para a fixação da indenização[27].

Ainda, de acordo com a Associação, a limitação da fixação de valores de indenização prevista em tais incisos restringe o Judiciário de seu poder discricionário, limitando o exercício da Jurisdição. Defende que a restrição ao ofício judicante viola a independência dos juízes para julgar a causa e aplicar a lei de acordo com o texto constitucional e com suas convicções.

Posteriormente, o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil – OAB também ajuizou Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 6.069 no STF alegando inconstitucionalidade da tarifação do dano extrapatrimonial trabalhista, previsto no artigo 223-G da CLT.

Em resumo, a ADI nº 6.069 aponta violação ao artigo , V e X da Constituição Federal, pois a parametrização veda a possibilidade de reparação integral do dano; violação ao artigo 93, IX, da CF e aos princípios da razoabilidade e proporcionalidade, uma vez que impede o livre convencimento do juiz sobre o dano e o valor de sua reparação. Além da violação ao art. , III da CF (dignidade da pessoa humana), e ao artigo , caput da Constituição (Princípio da isonomia), tendo em vista que parâmetro fundado no salário contratual do ofendido (ou ofensor) gera desigualdade entre pessoas vítimas do mesmo dano. [28]

A Confederação Nacional dos Trabalhadores na Indústria – CNTI - também ajuizou Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 6082 (terceira no STF) contra dispositivos da CLT que dispõem sobre a reparação por dano moral decorrente da relação de trabalho.

Na ação, a CNTI afirma que não é possível admitir o "tabelamento" dos danos morais, pois cabe ao magistrado fixar a indenização considerando o caso concreto. Os limites impostos pela tarifação deixam de lado o aspecto da sanção na reparação do dano extrapatrimonial, que é uma questão complexa, na medida em que não há como transformá-los simplesmente em pecúnia, devendo a sua mensuração ser efetuada por critérios indiretos.

Segundo a confederação, os tribunais superiores já têm jurisprudência que trazem parâmetros razoavelmente objetivos para a fixação de valores a título de compensação e admitem a revisão de julgados que fixem montantes desproporcionais. "O que é inadmissível é a limitação prévia e abstrata em lei, em detrimento de trabalhadores e nitidamente contrária à Constituição", argumenta.[29]

Para a entidade, a tarifação trazida pela Reforma Trabalhista ofende vários princípios constitucionais, entre eles a dignidade da pessoa humana e o não retrocesso trabalhista.

Nesse contexto, diante dos enormes entraves à aplicação do art. 223-G, § 1º da CLT, acerca da constitucionalidade, nota-se claramente enorme insegurança jurídica, inversamente ao que supostamente pretendeu com a reforma trabalhista.

Ante o exposto, apesar da polêmica instaurada, ainda não há pronunciamento definitivo do Supremo Tribunal Federal a respeito do tema da constitucionalidade do artigo 223-G, da CLT.

5. CONSIDERAÇÕES FINAIS

Por meio do estudo deste artigo pode-se observar que a Lei 13.467/17 - chamada de Reforma Trabalhista -, sem dúvidas, foi um grande retrocesso no que se diz respeito à legislação trabalhista brasileira.

A CLT foi criada e desenvolvida com o intuito de proteger o trabalhador, parte mais vulnerável na relação de trabalho, conforme o Princípio da Proteção ao Trabalhador. Tal caráter paternalista se tornou ainda mais evidente após a promulgação da Constituição Federal de 1988, que tem como um de seus pilares a dignidade da pessoa humana.

No entanto, as alterações inseridas na CLT pela Lei 13.467/17 no que tange à quantificação do dano extrapatrimonial pode gerar uma maior insegurança jurídica, face à sua questionável constitucionalidade.

De fato, a limitação da tarifação do dano extrapatrimonial do art. 223-G, § 1º e seus incisos, afronta os Princípios Constitucionais da Isonomia e da Dignidade da Pessoa Humana, uma vez que permitem que, num mesmo fato causador de danos extrapatrimoniais, as vítimas recebam valores indenizatórios diferentes conforme o salário contratual de cada uma.

Ora, é manifestamente discriminatório que empregados que sofram o mesmo acidente recebam indenizações distintas, pois o dano não deve se medir de acordo com o salário dos funcionários. Não é razoável que aquele que receba salário superior receba indenização superior àquele que receba salário inferior. Questiona-se: A vida de um diretor é mais valiosa que a de um operário? Mais uma vez, referido dispositivo completamente discriminatório. A dignidade de um trabalhador não pode e não deve ser padronizada em hipótese alguma.

A inconstitucionalidade do modelo de tarifação em danos extrapatrimoniais, inclusive, já foi observada pelo STF na ADPF nº 130 em 2009, ao qual declarou a não recepção da Lei de Imprensa pela ordem constitucional. E, no mesmo sentido, entidades como a Anamatra, OAB e CNTI já se manifestaram e interpuseram as ADIs nº 6050, 6069 e 6082, respectivamente, sustentando os motivos pelos quais o artigo 223-G, § 1º deve ser declarado inconstitucional.

Entretanto, enquanto a inconstitucionalidade do dispositivo supracitado não é declarada pelo STF, o que se espera é que os órgãos da Justiça do Trabalho apliquem as novas regras celetistas a partir de uma interpretação hermenêutica, lógica e racional, respeitando os Princípios da Dignidade da Pessoa Humana e da Isonomia, pilares da Constituição Federal de 1988, bem como os direitos do trabalhador previstos no artigo da Carta Magna.


[1] GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rofolfo. Manual da Direito Civil. São Paulo: Saraiva, 2017, p. 884.

[2] GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rofolfo. Manual da Direito Civil. São Paulo: Saraiva, 2017, p. 885.

[3] GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro. 3ª ed. São Paulo: Saraiva, 2008. v. IV, p. 359.

[4] CAVALIERI FILHO, Sérgio. Programa de responsabilidade civil. São Paulo: Atlas, 2010. P. 84.

[5] CORREIA, Henrique. Direito do Trabalho: coleção concursos públicos. Salvador: Juspodivm, 4ª ed. 2018, p. 1321.

[6] Para muitos doutrinadores, a dignidade da pessoa humana não pode ser definida, pois trata-se de um sentimento, como a felicidade, a tristeza, dor, etc.

[7] POLICARPO, Douglas. Evolução do trabalho e seu valor como expressão da dignidade da pessoa humana e os direitos fundamentais. Revista IOB Trabalhista e Previdenciária, São Paulo, n. 211 , p.106, jan. 2007.

[8] Trata-se de dano moral presumido, ou seja, independe da comprovação do grande abalo psicológico sofrido pela vítima.

[9] GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rofolfo. Manual da Direito Civil. São Paulo: Saraiva, 2017, p. 858.

[10] GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rofolfo. Manual da Direito Civil. São Paulo: Saraiva, 2017, p. 863.

[11] CAVALIERI FILHO, Sérgio. Programa de responsabilidade civil. 7ª ed., São Paulo: atlas, 2007, p. 128 e ss.

[12] OLIVEIRA, Paulo Eduardo V., O dano pessoal no direito do trabalho. São Paulo: Ltr, 2002, p.117.

[13] DALLEGRAVE NETO, José Affonso. Responsabilidade civil no direito do trabalho. 6ª. ed. São Paulo: LTr, 2017, p. 194.

[14] BRITO, Maurício Ferreira. Regime de exceção do dano extrapatrimonial decorrente da relação de trabalho. O que mudou com a reforma trabalhista. Disponível em:

< https://www.jota.info/paywall?redirect_to=//www.jota.info/opiniaoeanalise/colunas/pensando-direito/regime-de-excecao-do-dano-extrapatrimonial-decorrente-da-relacao-de-trabalho-28032018 >. Acesso em 20 de abril de 2020.

[15]BRASIL. Tribunal Superior do Trabalho. Recurso de Revista nº 23.19-88.2010.5.03.0063, da 5ª turma do TST, Relator Emmanuel Pereira, Brasília, DF, 16 de maio de 2012. Disponível em https://trt-4.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/128364781/recurso-ordinario-ro-9562820115040411-rs-0000956-2820115040411/inteiro-teor-128364791?ref=serp. >Acesso em 16/04/2020.

[16]Brasil. Supremo Tribunal Federal. RE n. 541.755 do STF, Relator o Ministro CÉZAR PELUSO, Brasília, DF, 07 de março de 2008. Disponível em < WWW. https://stf.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/5255864/conflito-de-competencia-cc-7545-sc?ref=serp>. Acesso em 15/04/2020.

[17] BRASIL, Anamatra. Enunciado nº 20 da 2ª jornada de Direito Material e Processual do trabalho. Disponível em: www.jornadanacional.com.br/listagem-enunciados-aprovados-vis1.asp. Acesso em 16 de abril de 2020.

[18] MOURA, Marcelo. Consolidação das leis do trabalho para concursos. 7ª ed. Salvador: Juspodvm, 2017, p. 293.

[19] DELGADO, Maurício Godinho; DELGADO, Gabriela Neves. A Reforma Trabalhista no Brasil: com comentários à lei 13.467/17. São paulo: Ltr, 2017, p. 144.

[20] GONÇALVES, Carlos Roberto. Responsabilidade civil. 14ª ed. São Paulo: Saraiva, 2012, p. 506.

[21] BRASIL, Anamatra. Enunciado nº 18 da 2ª jornada de Direito Material e Processual do trabalho. Disponível em: www.jornadanacional.com.br/listagem-enunciados-aprovados-vis1.asp. Acesso em 16 de abril de 2020.

[22] DELGADO, Maurício Godinho; DELGADO, Gabriela Neves. A Reforma Trabalhista no Brasil: com comentários à lei 13.467/17. São paulo: Ltr, 2017, p.146.

[23] Jusbrasil. Diários Oficiais. Disponível em: <https://www.jusbrasil.com.br/diarios/241344493/trt-15-judiciario-13-05-2019-pg-6656?ref=serp>. Acesso em 01 de março de 2020.

[24] Jusbrasil. Diários oficiais. Disponível em: < https://www.jusbrasil.com.br/diarios/211977851/trt-21-judiciario-05-10-2018-pg-1419?ref=serp>. Acesso em 01 de março de 2020.

[25] Jusbrasil. Diários Oficiais. Disponível em: <https://www.jusbrasil.com.br/diarios/240241675/trt-11-judiciario-07-05-2019-pg-655?ref=serp>. Acesso em 01 de março de 2020.

[26] Jusbrasil. Diários Oficiais. Disponível em: <https://www.jusbrasil.com.br/diarios/264305139/trt-23-judiciario-30-09-2019-pg-93?ref=serp>. Acesso em 01 de março de 2020.

[27] STF. Notícias STF. Associação ajuiza ADI contra novas regras da CLT sobre danos morais. Disponível em: < Associação ajuiza ADI contra novas regras da CLT sobre danos morais>. Acesso em 23 de março de 2020.

[28] Jusbrasil. OAB questiona limitação de valores de indenizações por danos morais nas relações de trabalho. Disponível em < https://stf.jusbrasil.com.br/noticias/676346756/oab-questiona-limitacao-de-valores-de-indenizacoes-por-danos-morais-nas-relacoes-de-trabalho>. Acesso em 02 de março de 2020.

[29] STF. Notícias STF. Confederação questiona regras da Reforma Trabalhista sobre reparação por dano moral. Disponível em: < http://stf.jus.br/portal/cms/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=405063&caixaBusca=N>. Acesso em 01 de março de 2020.

0 Comentários

Faça um comentário construtivo para esse documento.

Não use muitas letras maiúsculas, isso denota "GRITAR" ;)